인터넷과 모바일의 발달에 따라라 전문지식이 빠르게 대중화되고 있다. 그로 인해 필자가 법조계에 입문할 당시에 대중들에게 생소한 법률용어가 20년이 지난 현재에는 일상에서 자연스럽게 통용되고 있다. 그런데 문제는 법률용어 중 몇몇 단어는 일상에서 사용하는 의미와는 상당히 다르게 사용된다는 데 있다. 따라서 일상에서의 개념만으로 해당 용어의 의미를 파악하려고 할 때 낭패를 보는 경우가 종종 있다.

아래에서 다루게 될 부동산취득시효의 성립요건 중 '소유의 의사'라는 용어 또한 일상에서 사용하는 의미와 약간 다르게 사용 내지 해석되기 때문에 주의를 요하는 개념이다.

부동산취득시효는 민법 제245조에 규정되어 있는데 제1항은 점유취득시효에 관하여 규정하고 있고, 제2항은 등기부취득시효에 관하여 규정하고 있다. 점유취득시효 완성에 따른 소유권 취득이 인정되기 위해서는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자가 등기하여야 하고, 등기부취득시효 완성에 따른 소유권 취득이 인정되기 위해서는 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유해야 한다.    

앞서 살펴본 바와 같이 점유취득시효, 등기부취득시효 모두 '소유의 의사'가 있어야 소유권을 취득할 수 있다. 우리가 일상 생활을 할 때 '의사'라고 하는 것은 주관적 인식 내지 의지로 이해되는 개념이다. 그렇다면 취득시효제도에 있어서 소유의 의사 또한 주관적인 인식 내지 의지가 있다면 모두 인정될 수 있을까?

이에 대해 판례는 “취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정되거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 인정할 수 있다”고 판시하고 있다. 즉, 소유의 의사는 점유자의 주관적 의사로 인정하는 것이 아니라 점유가 시작되고 지속된 권원의 성질에 의해서 결정된다는 것이다.

판례가 인정하고 있는 소유의 의사를 인정할 수 있는 대표적인 경우로는 '매매나 증여 등의 법률행위에 의하여 부동산을 양수한 경우'이다. 한편, 소유의 의사를 인정할 수 없는 경우로는 '토지임차인으로서 점유하는 경우, 토지의 관리인으로서 점유하는 경우, 데릴사위로서 처가의 토지를 경작한 경우' 등이다.

소유의 의사와 관련해 특히 문제가 되는 경우는 '착오에 의한 점유'의 경우이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 소유의 의사를 주관적 인식의 문제로만 해석한다면 착오로 인하여 점유한 경우에도 소유를 한다는 인식과 의지만 있다면 당연히 취득시효의 요건 중 소유의 의사가 인정될 수 있을 것이다. 그러나 판례는 이를 단순히 주관적 인식의 문제로만 바라보고 있지는 않는 것 같다.

이 경우 소유의 의사는 어떤 경우에 인정되는 것일까?

이해를 돕기 위해서 판례를 소개한다.

원고의 할아버지가 일제시대 사정 받은 토지의 공부상 면적이 1만5669㎡였는데 오인으로 인하여 주변 토지 4971㎡를 더 경작했다. 그리고 아버지를 거쳐 원고가 이를 상속하였고 원고는 주변토지에 대한 취득시효를 주장하면서 취득시효완성에 따른 소유권이전등기 청구를 했다.

이에 대하여 원심은 원고의 청구를 받아들여 원고에게 승소판결을 했다.

그러나 대법원은 원심과 그 결론을 달리해 “사정 받은 토지의 면적을 초과하여 점유한 부분의 면적이 통상 있을 수 있는 착오의 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 그와 같이 오인할 만한 특별한 사정이 없는 한 사정 받은 자는 당시에 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하므로 인접 토지의 점유는 성질상 타주점유에 해당한다고 봐야 한다”며 원심판결을 파기했다. (대법원 2014다207658 판결)

과거에는 등기부 등이 제대로 정비되어 있지 않았기 때문에 해당 토지 전체가 취득시효의 대상인지 여부가 문제가 된 경우가 많았다. 그러나 등기부가 정비된 이후 취득시효는 주로 착오로 인하여 점유가 개시된 경우가 대부분 '경계측량을 해보니 옆집 건물이 내 집 토지를 침범해서 건축된 경우' 등이 대표적이다. 이 경우 소유의 의사는 점유자가 어떻게 생각하였느냐로 판단하는 것이 아니라 앞서 살펴본 대로 통상 있을 수 있는 착오의 범주 내에 있는지가 기준이 된다는 점을 주의하기 바란다. 점유한 면적이 본래 소유면적과 대비해 상당한 비율을 차지하는 경우에는 점유취득시효를 인정하지 않는 것이 법원의 입장이라는 것을 유념해야 한다. 

이건욱 변호사는 제37회 사법시험에 합격해 법무법인 대지의 대표변호사로 활동하고 있다. 주로 부동산, 건축 분야와 관련한 사건을 다루고 있으며 저서 집필에도 힘쓰고 있는 중이다. 머니투데이 더엘(the L)에서 부동산 관련 칼럼을 연재하고 있다.