#대학교 신입생인 A양은 평소 외모에 대한 콤플렉스로 사진 찍는 것을 좋아하지 않았다. 어느 날 A양은 친한 친구 B양의 생일파티에 참석하게 됐다. 이 자리에서 생일파티의 주인공이던 B양은 A양에게 참석해줘서 고맙다며, 그녀가 전해준 선물과 함께 기념사진을 남기자는 제안을 했다.

내키지는 않았지만, 친구의 생일을 망치고 싶지 않았던 A양은 "너만 봐야해"라고 말하며 B양과 사진을 찍었다. 하지만 생일 파티를 마치고 집에 돌아와 B양의 SNS(사회관계망서비스)를 본 A양은 몹시 놀랐다. 자신과 함께 찍은 사진이 B양의 프로필 사진으로 바뀌어 있었던 것이다. 화가 난 A양은 B양에게 전화를 해 프로필 사진을 지워달라고 했지만 B양은 "둘 다 잘 나온 사진이지 않느냐"며 오히려 A양을 예민하다고 핀잔했다.

분노한 A양은 B양에 법적 조치를 취하기로 마음먹었다. A양이 할 수 있는 법적 조치는 무엇일까?

초상권에 대해 우리 법원은 "사람이 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관해 함부로 촬영 또는 그림 묘사되거나 공표되지 않으며, 영리적으로 이용당하지 않을 권리"라고 정의한다. 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의해 헌법적으로 보장되는 권리로, 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다는 것이 법원의 입장이다.(2004다16280)

나아가 초상권을 침해 당한 사람은 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통을 받았음이 인정된다. 때문에 이런 초상권 침해라는 불법행위로 정신적 고통을 당한 사람은 가해자에게 정신적 손해에 대한 위자료를 청구할 수도 있는 것(2003다8503)이다.

A양 역시 마찬가지다. 본인의 명백한 부동의 의사 표명이 미리 있었음에도 그녀의 사진을 SNS에 올려 여러 사람이 보게 만든 B양은 A양의 초상권을 침해한 것이 되며, 그런 행위는 명백한 불법행위다.

그 결과 A양은 B양에게 불법행위에 의한 손해배상을 청구하는 민사 소송을 제기할 수 있다.

하지만 초상권과 관련해 상대방의 초상(肖像)을 임의로 사용한 것만으로는 형사 처벌이 되지 않는다. 다만, 만약 가해자가 그 초상을 사용에 다른 불법을 저질렀고, 그것이 형사상 죄가 되는 행위인 경우는 당연히 처벌 대상이 된다.