# A사는 입찰담합을 하였다는 이유로 공정위로부터 시정명령 및 과징금을 부과 받은 후 해당 발주기관들로부터도 부정당업자 제재처분(6개월 간 입찰참가자격 제한)을 받았다. 그 로 인해 A사는 6개월 간 공공입찰에 참여하지 못하는 위기에 빠지자, 궁여지책 끝에 A사의 공공입찰 사업부문을 분할하여 B사를 설립하였다. 그리고 B사는 조달청이 발주하는 공공입찰에서 낙찰을 받았고 계약체결을 눈앞에 두고 있었다. 그런데, 갑자기 조달청이 B사에게 낙찰을 무효처리하겠다고 통지했다. 이유는 B사가 분할되기 전 A사에 대해 이미 입찰참가자격 제한처분이 내려졌고 그 처분의 효력이 분할신설된 B사에게도 미친다는 이유였다.

이러한 경우, B사는 조달청에게 자신이 낙찰자임을 주장하며 원래대로 계약체결을 진행해달라고 요구할 수 있을까.

◇ 분할 전 회사의 공·사법상 권리의무, '그 성질상 이전을 허용하지 않는 것' 외에는 신설 회사에 승계

원래 존재하던 회사가 영업 중 일부를 분할하여 신설회사에 출자하고 분할 전 회사는 나머지 영업을 가지고 존속하는 방식을 단순분할이라 한다. 단순분할의 경우 분할 전 회사가 원래 가지고 있던 법인격은 분할 후의 존속회사에서 그 동일성이 유지된다. 반면, 분할에 의하여 설립되는 회사는 원래 회사의 법인격을 승계하지 아니하기 때문에, 결국 B사는 A사의 법인격을 승계하지 않으며 두 회사는 어디까지나 별개의 법적 주체가 된다.

상법 제530조의10에서는 분할신설회사는 분할계획서와 정하는 바에 따라 분할 전 회사의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있다. 즉 분할에 의하여 설립되는 회사는 분할계획서에 의해 특정된 채무만을 인수할 뿐이며, 분할에 의해서는 포괄승계가 일어나지 않는다. 이는 합병의 경우 법인격이 합일되어 소멸회사의 모든 책임을 존속회사가 포괄승계하는 것과 대비된다.

상법 제530조의10에 대한 해석에 대해 대법원은 분할계획서에 정하는 바에 따라 분할 전 회사의 공·사법상 권리의무는 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 신설되는 회사에게 승계된다고 판시하면서, ‘그 성질상 이전을 허용하지 않는 것’의 예로 일신전속적인 권리의무(예컨대 공동수급체 조합원의 지위)를 제시했다. 

따라서, 위 사안의 경우 분할 전 A사의 과거 법위반행위(입찰담합)로 인해 부정당업자 제재처분의 처분사유가 구비되어 있고, 그 법위반행위와 관련된 사업부문이 B사로 이전되는 것으로 분할계획서에 정하고 있는 경우 A사에게 발생하는 부작위의무(입찰참가 금지)가 일신전속적인 의무인지 여부가 쟁점이라 할 것이다.

◇ '특별한 규정이 없는 한' 분할 전 회사 법위반행위 이유로 신설회사에 제재처분 부과 허용 안돼

분할 전 회사의 법위반행위를 이유로 구체적인 제재처분(예: 과징금)이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐, 그 제재처분과 관련하여 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할 전 회사의 법위반행위를 이유로 신설회사에게 제재처분을 부과하는 것은 허용되지 않는다는 것이 대법원의 확고한 입장이다.

따라서, 분할 전 B사의 법위반행위를 이유로 신설회사인 A사에게 부정당업자 제재처분을 부과할 수는 없다. 참고로, 위 대법원 판결이 내려진 후 개정된 공정거래법은 분할 전 회사의 법위반행위를 이유로 신설회사에게도 과징금을 부과할 수 있다는 ‘특별한 규정’을 두고 있다.

◇ 입찰참가자격 제한처분은 대물적 처분 아닌 대인적 처분···회사 분할 시 승계 대상 안돼