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퇴직 직전 불살라 월급 늘리면 퇴직금 더 받나요?

[박윤정의 참 쉬운 노동법 이야기 ②] 근로기준법 시행령 제4조 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’의 목적론적 확대 해석

박윤정 (변호사) 기자 2019.01.18 05:00
삽화=이지혜 디자인기자

#1. (이 사례는 대법원 94다8631 판결의 사실관계를 바탕으로 각색한 것이며, 숫자는 계산의 편의를 위해 임의로 기재한 것입니다.)

A운수회사 소속 택시운전사 B씨는 개인택시운송사업면허를 신청해둔 상태로 퇴직 시점이 예상되자 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위해 퇴직전 3개월 동안 평소에 비해 월등히 많은 운송수입금을 A회사에 입금했습니다. 그 결과 퇴직 전 3개월간의 월 임금이 그 이전 5개월 간의 평균임금(200만원)에 비해 약 75% 가량 증가(통상임금 외 운송수입금입금액에 따라 지급액이 결정되는 업적금을 비교하면 4배 정도 증가)한 350만원이 됐습니다. 

#2. (이 사례는 대법원 98다49357 판결의 사실관계를 바탕으로 각색한 것이며, 숫자는 계산의 편의를 위해 임의로 기재한 것입니다.)

C보험회사 영업소장으로 근무하는 D씨는 평소 약 500만원의 월급여를 받았는데 이 중 기본급여(통상임금)가 월 150만원을, 실적급여가 월 약 350만원이었습니다. D씨는 사기죄로 구속돼 5개월간 무단 휴직(무급휴직)했다가 퇴직했습니다. 

- 각 사례에서 B씨와 D씨의 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 어떻게 산정될까요?

▶ 근로자퇴직급여 보장법상 사용자는 계속근로기간 1년에 대해 30일분 이상의 ‘평균임금’을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정해야 합니다(동법 제8조 제1항). ‘평균임금’의 정의에 대해 근로기준법은 ‘이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다’고 규정하고 있습니다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 즉, 퇴직금은 근로자가 퇴직하기 직전 3개월 간 실제로 지급받은 임금을 평균해 계속 근로 1년 당 30일 이상(구체적인 일수는 각 사업장의 취업규칙 등에 따라 다를 수 있음)으로 계산된 일수를 곱해 산정되는 겁니다. 다만 여러 가지 사정으로 이렇게 산정된 평균임금 액수가 통상임금보다 낮아지는 경우가 있을 수 있는데 근로기준법은 이 경우 평균임금의 최저한도를 보장하기 위해 통상임금을 평균임금으로 봐서 퇴직금을 산정하도록 하고 있습니다(동법 제2조 제2항). 

그러나 법규정만으로는 다소 불합리한 결론이 나오는 경우가 있을 수 있습니다.

1번 사례를 보면, 근로기준법에 따를 때, B씨의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 근로기준법에 따를 때 월 350만원이 됩니다. 만약 B씨가 5년을 근속했다면 평소대로 산정된 퇴직금은 1000만원일 것인데 비해 B씨의 특별한 노력(?)으로 인해 퇴직금 액수는 1750만원으로 무려 75%가 올라가게 되는 겁니다. 

반면 2번 사례를 보면, 근로기준법령에 따를 때 D씨가 지급받을 퇴직금 산정의 기초되는 평균임금은 월 150만원(직전 3개월 임금 평균은 0원이나 이 경우 통상임금을 평균임금으로 보므로 통상임금 150만원을 기준으로 계산)이 됩니다. 만약 D씨가 5년을 근속했다면 평소대로 산정된 퇴직금은 2500만원 일 것인데 비해 5개월간의 구속이라는 우연한 사정으로 인해 퇴직금 액수가 750만원으로 급격히 줄어들게 되는 겁니다.

근로기준법이 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가임금, 재해보상금 등의 산정 기초로 ‘평균임금’이라는 개념을 두고 있는 취지는 ‘근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 해 근로자의 통상적인 생활을 종전과 같이 보장하려는 것’입니다(대법원 97다5015 등 다수). 그런데 위 두 사례는 법령만을 기준으로 하면 평균임금이 통상의 경우보다 현저히 많거나 적게 산정되게 되므로 평균임금 제도의 취지에 반하게 되는 결과가 나오게 됩니다. 

이런 고민 때문에 대법원은 근로기준법 시행령 제4조를 확대해석해 이처럼 ‘평균임금 산정사유 발생일 이전 일정 기간 특별한 사유(특수하고 우연한 사정으로 인한 임금액의 변동)로 인해 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 경우 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋나므로 이런 기간을 제외하고 평균임금을 산정해야 한다’고 판단했습니다. 

근로기준법 시행령 제4조는 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있는데, 판례는 이를 문자 그대로 산정이 기술적으로 불가능한 경우에만 한정할 게 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의해 평균임금을 산정하는 것이 ‘현저하게 부적당한 경우’까지도 포함한다고 이른바 ‘목적론적 확대해석’을 한 겁니다. 

결국 대법원 판례에 따르면 1번 사례의 경우 급격히 임금이 증가한 기간을 제외한 앞 3개월의 평균 급여를 기준으로(대법원 94다8631 판결), 2번 사례의 경우 휴직 전 3개월 간의 임금을 기준(대법원 98다49357 판결)으로 각각 평균임금이 산정되고, 거기에 근속연수를 곱해 퇴직금이 산정되게 됩니다.

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