안녕하세요 나보다 당신을 생각하는 나단경변호사의 법률사용설명서입니다. 최근 성남 어린이집에서 6세 아동 사이에 성폭행이 발생했다고 알려져 학부모님들이 크게 불안에 떨었고, 피해 아동의 아버지가 올린 청와대 국민청원 글이 게시한 지 하루도 되지 않아 12만 명에 육박하는 동의를 받기도 했습니다.

오늘은 폭력 등 불법행위의 가해자가 미성년자인 경우 민형사상 어떤 책임을 물을 수 있는지, 피해자는 어떻게 대처해야하는지 방법에 대해 알아보도록 하겠습니다.

1. 형법상 가해자가 14세 이상 19세 미만인 경우 형법과 소년법이 적용됩니다.

가해자가 미성년자이지만 14세 이상인 경우에는 형법의 적용대상이 되는 동시에 소년법의 적용대상이 되므로, 보호처분 또는 형사처벌 될 수 있습니다. 보호처분은 보호자인 부모가 소년을 돌보도록 하는 것부터 소년원에 보내는 것까지 여러 가지가 있습니다. 한편 가해자가 학생인 경우 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률에 따라 피해학생에 대한 서면 사과, 봉사, 교육이수 또는 심리치료, 전학, 퇴학처분 등의 처벌이 추가될 수 있습니다.

2. 형법상 가해자가 10세 이상 14세 미만이라면 형법에 따른 형사처벌은 받지 않지만, 소년법이 적용됩니다.

가해자가 14세 이상(일반적으로 중학교 학년 이상)인 경우 형법 제9조에 따라 형사미성년자로 형법의 적용을 받지 않습니다. 그렇지만 소년법 제4조 제1항, 제38조 제2항에 따라 10세 이상은 보호처분을 받을 수 있기 때문에 소년법에 따라 감호위탁, 수강명령, 사회봉사명령, 보호관찰 등 보호처분이 될 수 있습니다(소년법 제32조 제1항). 한편 가해자가 학생인 경우 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률에 따라 피해학생에 대한 서면 사과, 봉사, 교육이수 또는 심리치료, 전학, 퇴학처분 등의 처벌이 추가될 수 있다는 것은 동일합니다.

3. 형법상 가해자가 10세 미만인 경우 형법 및 소년법의 적용이 없기 때문에 형사처벌 또는 보호처분 되지 않습니다.

앞에서 살펴본바와 같이 소년법에 따라 보호처분이 될 수 있는 연령은 10세 이상이기 때문에, 가해자가 10세 미만인 경우 해당 가해자를 처벌할 법적 근거가 없어 형사처벌 또는 보호처분이 되지 않습니다. 따라서 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 처음부터 고소 접수도 안 된다고 억울함을 호소하기도 합니다. 다만 소년들은 성인과 다르고 아이들이 범죄를 저지르는 환경을 개선하는 것이 필요한 점, 아이들이 행동을 변화시킬 가능성이 그래도 높고, 사회의 구성원으로서 살아갈 수 있는 훈련들을 우선시하는 것이 필요하다는 등의 측면에서 10세 미만의 미성년자는 현행법상 형사처벌이나 보호처분의 대상에는 해당하지 않습니다.

4. 민사상으로도 미성년자인 가해자 본인의 손해배상 책임능력은 대체로 15세부터 인정됩니다.

미성년자인 가해자가 폭력 등으로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다고 하더라도 그 책임을 이해할 지능, 즉 책임능력이 없다면 민사상 손해배상책임을 물을 수 없습니다(민법 제753조). 우리 법원 판례는 대체로 15세부터 책임능력이 있는 것으로 보고 있습니다. 따라서 가해자가 10세 미만인 경우 피해자는 가해자를 형사 처벌 또는 보호처분할 수도 없으며 가해자 본인에게 손해배상청구도 할 수 없어 매우 불합리하고 불리한 상황에 놓일 수 있습니다.

5. 가해자 본인에게 민사상 손해배상책임도 없다면, 피해자는 보호감독자에 대하여 민사상 손해배상책임을 구할 수 있습니다.

가해자 본인에게 민사상 손해배상책임이 없는 경우에 피해자는 억울함을 해소하기 위하여 민법 제755조 제1항에 따라 가해자를 감독할 법정의무가 있는 자, 즉 부모와 같은 친권자를 상대로 감독의무 위반에 따른 손해배상 청구를 해야 합니다.

우리 대법원은 미성년자가 불법적인 가해행위를 했을 때 부모 등 감독의무자에 대한 손해배상 책임에 대하여 다음과 같이 판시하고 있습니다.

“「민법」 제755조에 따라 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의 의무 있는 자 또는 그에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 않았음을 입증하지 아니하는 한 책임을 면할 수 없는 것이나, 반면에 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 해당 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다60588 판결).”

즉 우리 판례는 미성년자가 15세 정도 미만이어서 손해배상책임이 없는 경우에도, 가해자 미성년자의 감독의무자가 감독의무를 성실하게 다했음을 입증해야만 책임을 면할 수 있다고 본 것입니다. 위 판례에서 우리 법원은 가해자의 부모에게는 법정감독의무를 잘못한 과실이 있고, 가해자의 담임교사 또한 보호감독의무를 잘못한 과실이 합쳐져 사고가 발생한 것이라고 보았으며 가해자의 부모와 담임교사를 공동불법행위자로 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있다고 보았습니다.

학생들 사이의 학교폭력의 문제가 심각해짐에 따라서 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」이 만들어지고, 학생의 경우 형법 및 소년법뿐만 아니라 학교폭력대책위원회의 가해자에 대한 조치가 추가로 취해질 수 있습니다. 그런데 아직 학생이 아닌 유치원이나 어린이집을 다니는 유아들 사이의 불법행위의 경우 이러한 조치가 없다는 점에서 안타깝다는 의견이 많습니다. 모쪼록 맘카페 등에서 억울함을 해소하기보다, 법적인 책임을 물을 수 있는 방법으로 구제받을 수 있도록 해야 할 것입니다.

※ 관련법규

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조(가해학생에 대한 조치)

① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다.

1. 피해학생에 대한 서면사과

2. 피해학생 및 신고ㆍ고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지

3. 학교에서의 봉사

4. 사회봉사

5. 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료

6. 출석정지

7. 학급교체

8. 전학

9. 퇴학처분

제16조(피해학생의 보호)

① 자치위원회는 피해학생의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청할 수 있다. 다만, 학교의 장은 피해학생의 보호를 위하여 긴급하다고 인정하거나 피해학생이 긴급보호의 요청을 하는 경우에는 자치위원회의 요청 전에 제1호, 제2호 및 제6호의 조치를 할 수 있다. 이 경우 자치위원회에 즉시 보고하여야 한다.

1. 학내외 전문가에 의한 심리상담 및 조언

2. 일시보호

3. 치료 및 치료를 위한 요양

4. 학급교체

5. 삭제 <2012. 3. 21.>

6. 그 밖에 피해학생의 보호를 위하여 필요한 조치