특허는 기술의 공개를 전제로 해당 기술을 보호하여 주는 겁니다. 영업비밀은 해당 기술을 비밀로 유지하는 것입니다. 따라서 동일한 기술을 특허와 영업비밀로 동시에 보호받을 수는 없습니다.

다만, 동일한 기술을 그 범위를 달리 설정하여 일부분은 특허로 보호받고 일부분은 영업비밀로 보호받는 것은 가능합니다. 즉, 어떠한 기술에서 그 기본적인 내용은 특허로 보호받고 구체적인 내용은 영업비밀로 유지하는 것은 가능합니다.

K사는 화장품 재료가 A, B, C물질로 제조된다는 점과 제조공정의 기본적인 내용에 대해서만 특허로 등록 받고,구체적인 기술은 영업비밀로 보유할 수 있습니다.

예를 들어, A물질과 B물질을 혼합할 때 온도를 185℃로 설정하는 것이 최적의 공정조건이라면 특허에서는 그 온도를 150℃ 내지 200℃로 설정하여야 한다고만 공개하고 185℃가 최적의 공정조건이라는 것은 영업비밀로 보유하는 것이 가능합니다. 이 경우 해당 특허의 존속기간이 만료하더라도 제3자가 온도를 150℃ 내지 200℃로 설정하여 화장품 재료를 제조하는 것을 막을 수는 없지만 185℃라는 최적의 공정조건은 계속하여 영업비밀로 보호받을 수 있습니다.

K사는 특허와 영업비밀의 장단점을 고려하여 자신의 기술을 보호받기 위한 최적의 수단을 선택하여야 합니다. 특허의 경우에는 보호범위가 명확해지는 장점이 있지만 기술을 공개해야 하고, 일정기간(20년)만 보호된다는 단점이 있습니다. 영업비밀은 기술을 공개하지 않아도 되고 그 기술적 가치가 계속된다면 영구적으로도 보호될 수 있는 장점이 있는 반면 보호범위가 불명확하고 비밀로 관리되지 않는 경우 보호될 수 없다는 단점이 있습니다. 

K사의 의도가 가능한 오랜 기간 동안 피부 노화 방지용 화장품 제조 기술을 독점적으로 사용하고자 하는 것이라면, 20년 이상의 기간 동안 보호 받아야 한다면 관리하기에 따라서 영구적으로 보호받는 것도 가능한 영업비밀로 보호받을 수 밖에 없습니다. K사가 보유한 피부 노화 방지용 화장품 제조 기술은 제3자가 제품을 분석하더라도 그 기술을 알 수 없으므로 영업비밀로 보호하기에 적합한 기술입니다.

그러나 한편으로는 영업비밀은 사내에서 비밀로 관리해야 하고 한번 유출되면 더 이상 영업비밀로 보호될 수 없다는 단점도 고려해야합니다. 특허의 존속기간은 특허출원 후 20년이 되는 날까지입니다. 피부 노화 방지용 화장품 제조 관련 기술의 발전 속도를 고려할 때 이 정도의 기간이 지난 후에는 더 좋은 기술이 개발되어 있어 현재의 기술은 쓸모가 없어질 것으로 예상된다면 특허로 보호를 받는 것도 방법입니다.

영업비밀에 대해 규율하고 있는 법률은 '부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률'입니다. 이 법에서는 '영업비밀'을 '공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보'라고 정의하고 있습니다.

즉, 영업비밀이 되기 위해서는 ① 비공지성(공공연히 알려져 있지 아니하고), ② 경제적 유용성(독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서), ③ 비밀관리성(합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된)이라는 세 가지 요건을 구비해야 합니다. 어떠한 기술이 이러한 요건을 구비하는 경우에는 자동적으로 영업비밀로 보호될 수 있고 특허에서와 같은 출원, 등록 등의 절차는 필요하지 않습니다.

제3자가 타인의 영업비밀을 무단으로 사용한 경우는 손해배상을 해야 하고 형사처벌까지 받을 수 있으니 주의해야 합니다.

김태균 변호사는 전기공학을 전공한 지적재산권 전문가다. 변리사시험을 통해 변리사자격증을 갖고 있고, 영업비밀 분쟁·지적재산권 거래·직무발명 관련 업무를 주로 담당하고 있다.