A가 B의 10억짜리 아파트를 매수하기로 계약하고 계약금으로 1억원을 지급한 경우를 생각해보자. 법적으로는 이 1억원의 수수가 없더라도 계약자체의 성립에 지장이 없다. 계약금의 지급은 계약의 성립요건이 아니기 때문이다.

그렇다면 계약금 1억의 성질은 무엇일까. 크게 증약금, 손해배상의 예정, 해약금이라는 세 가지 성질 중 하나다.

첫째, 계약이 성립됐다는 단순한 증거다. 이럴 때 계약금의 법적 성질은 '증약금'이 된다.

둘째, 계약금을 건넨 쪽이 계약을 위반하면 상대방에게 계약금을 몰수 당하고 그 반대의 경우에는 배액으로 상환 받겠다는 약속이다. 이 때 계약금의 법적 성질은 '손해배상의 예정(민법 제398조 제4항)'이 된다. 1억원과 무관하게 아파트 매매계약은 성립한다.

계약이행과정(잔금 지급, 아파트 인도 등)에서 A가 약속을 어기면 1억원을 몰수 당하고, B가 약속을 어기면 1억원의 두 배인 2억원을 상환해야 한다. 계약 위반에 따른 상대방의 실질적인 손해가 얼마가 되든 A와 B는 1억 또는 2억원으로 그 손해를 배상한다. 단 그렇다고 해서 계약이 바로 해제되는 것은 아니다. 계약이행의 책임은 남아 있을 수 있다.

셋째, 해약할 수 있는 권리의 표시다. 이 때 계약금의 법적 성질은 '해약금'이 된다. A는 1억원을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, B는 1억원의 두 배인 2억원을 상환하면서 계약을 해제할 수 있다. 이때는 위 둘째 경우와 달리 계약은 바로 해제 되고 상대방의 손해에 대해서도 전혀 신경 쓸 필요가 없다.

계약 당사자가 이 세 가지 중 어느 하나를 특정하지 않는 경우 계약금은 해약금으로 추정된다(민법 제565조 제1항). 다시 말해 보통의 경우 계약금은 '해약할 수 있는 권리'의 역할을 한다. 계약금을 주고 받지 않으면 해약할 수 있는 권리도 없다.

이 부분이 일반인들의 생각과 크게 다를 것이다. 당사자들은 계약을 모두 이행해야 한다. 만일 어느 한쪽이 계약을 이행하지 않으면 채무불이행 책임을 지고 상대방의 손해를 모두 배상해야 한다.