일정 기간 법률의 위임이 없었던 국토부 지침은 무효이므로 과징금 역시 무효라는 판결이 나왔다.

근거 법률이 없는 국토부 사업자선정지침은 근거 법률 시행 전까지는 법률에 위임의 근거가 없는 행정규칙에 불과하므로 그 지침 위반이 있었다고 하더라도 이를 위법으로 보아 과징금을 부과할 수 없다는 판례가 나와 큰 파장이 예상된다. (서울행정법원, 2016.10.7. 2015구합77691 과징금부과처분취소)

청소용역 업체 선정 당시 시행되던 선정지침은 청소용역업자의 선정방법으로 최저낙찰제를 규정하고 있었다. 이 선정지침은 구 주택법 시행령의 위임에 따라 제정됐다. 그런데 이 시행령 규정은 주택법 등 법률에 위임의 근거가 없었다. 이 시행령 규정에 관한 주택법 근거 조항이 늦게 만들어졌기 때문이었다.

따라서 이 사건을 다뤘던 법원은 "선정지침은 법규성이 인정되지 아니하는 행정규칙에 불과하다"고 봤다. 따라서 이 선정지침을 따르지 않았다고 하더라도 업체를 선정하는 과정에서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못했다고 볼 수는 없다는 얘기다.

고시·훈령·예규·지침과 같은 행정규칙은 원칙적으로는 행정기관 내부를 규율하는 것으로 외부적 구속력을 갖지 않는다. 그러나 행정규칙의 형식을 가졌더라도 모법의 위임을 받아 상위법을 보충하는 경우에는 그 실질을 법규명령으로 보아 외부적인 구속력을 인정한다.

이처럼 상위법령의 근거가 있는 행정규칙은 법은 아니어도 법처럼 볼 수 있다. 그래서 그 위반이 있을 경우 위법한 것이 되지만 단순한 행정규칙의 경우 대외적 구속력이 없으므로 이를 위반해도 위법하다고 할 수는 없다.

과거 수많은 아파트와 관리주체 등이 국토부의 사업자선정지침을 위반했다는 이유로 과태료 부과 처분 등 행정처분을 받아 왔다. 법원은 이 선정지침은 시행령과 결합해 대외적으로 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력을 갖는다는 입장에서 선정지침 위반을 사유로 하는 과태료 등 처분이 적법하다고 판단해 왔다.

그러나 대상 판결은 선정지침은 2013년 12월24일 제정되어 2014년 6월25일 시행된 구 주택법 이전에는 법률의 위임이 없었다며 그렇다면 위 구 주택법이 시행된 2014년 6월25일 이전까지는 단순한 행정규칙에 불과하다고 봤다. 그러면서 그 위반을 이유로 불이익한 처분을 내릴 수 없다고 판결했다.

판결은 2014년 6월25일 이전에 이루어진 지침 위반 행위를 처분 사유로 하여 내려진 행정처분은 위법하다고 지적하며 과징금 부과처분을 취소했다.