알쏭달쏭 부동산法

부동산 명의신탁을 해선 안 되는 이유

문제 생겨도 명의신탁자가 취할 수 있는 조치 없어…명의수탁자 형사상 책임 범위도 좁아

이건욱 변호사(법무법인 대지) 2016.07.06 08:30


명의신탁은 신탁자와 수탁자 사이에 실체적인 거래관계 없이 매매 등 채권계약의 형식을 빌어 목적재산의 명의만을 수탁자 앞으로 이전해두는 것을 말한다. 명의신탁은 명문 규정은 없지만 오래 전부터 판례이론에 의해서 형성되고 인정돼 왔다.


명의신탁에 대한 판례이론이 형성된 계기는 종중 재산을 종원 앞으로 명의신탁하는 관례를 이론적으로 뒷받침하기 위해서였다. 그 후 명의신탁이 세금포탈, 투기, 재산은닉 등 탈법적인 목적으로 광범위하게 이용되자 이를 근절하기 위해 '부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(부동산실명제법)'이 제정됐다.


부동산실명제법의 제정으로 그 동안 광범위하게 인정되던 명의신탁의 효력에 근본적인 변화가 발생하게 됐다. 명의신탁 약정은 특정한 예외사유를 제외하고는 원칙적으로 무효가 됐다. 부동산실명제법을 위반해 명의신탁을 할 경우 부동산 가액의 30% 범위 내에서 과징금을 부과 받게 되며, 더 나아가 형사처벌을 받게 됐다.

 
그럼에도 불구하고 아직도 명의신탁이 사회 곳곳에서 애용되고 있어 문제다. 아마도 명의신탁자와 수탁자 간에 인간관계의 긴밀성을 과신하기 때문에 생기는 문제 같다. 그러나 견물생심이라고 했던가. 필자는 명의신탁으로 인해 인간관계도 파괴되고 더 나아가 재산까지 잃게 되는 파국을 많이 목격해왔다.


부동산 명의신탁의 세 가지 유형


명의신탁은 원칙적으로 무효다. 그런데 무효의 내용이 명의신탁의 유형에 따라 약간씩 차이가 있다. 따라서 명의신탁의 유형에 따른 무효의 내용을 구체적으로 파악해 볼 필요가 있다. 명의신탁약정을 위반한 경우 형사책임도 위 각 유형별로 차이가 있으므로 명의신탁 유형에 대해서 알아둘 필요가 있다.   

양자간 명의신탁이란 신탁자의 명의로 돼 있는 부동산의 등기를 명의신탁약정에 의하여 수탁자에게 이전 등기한 경우다. 이 경우 그 이전 등기는 무효가 된다. 따라서 신탁자는 수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구하거나 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구를 하여 자신의 재산을 회복할 수 있다.

중간생략등기형 명의신탁이란 명의신탁자가 매도인으로부터 부동산 매수계약을 체결한 후 신탁자의 명의가 아닌 수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권을 이전하는 경우다. 이 경우 명의신탁 약정은 무효가 되므로 수탁자는 비록 해당 부동산의 소유자로 등기가 된다해도 해당 부동산의 소유권을 취득하지 못한다. 신탁자가 해당부동산의 소유권을 확보하기 위해서는 매도인을 대위해 수탁자 앞으로 이전된 해당 부동산 등기의 말소를 청구하고 해당 부동산의 소유권이 매도인 앞으로 등기가 되면 다시 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구해야 해당 부동산의 소유권을 확보할 수 있게 된다.


계약형 명의신탁이란 수탁자가 매매계약이 당사자로 매매계약을 체결하고 이전등기를 마친 경우다. 이 유형의 명의신탁에서는 신탁자가 계약체결 과정에 직접 노출되지 않는다. 계약형 명의신탁은 두가지 유형으로 다시 나누어진다.


매도인이 명의신탁약정 사실을 알고 있는 경우(악의의 계약형 명의신탁)와 매도인이 명의신탁약정 사실을 모르는 경우(선의의 계약형 명의신탁)로 나뉜다. 악의의 계약형 명의신탁은 무효로 매도인이 해당 부동산의 등기 말소를 청구할 수 있다. 선의의 계약형 명의신탁은 매도인 입장에서는 정상적인 거래이므로 유효하다. 따라서 해당 부동산의 소유권은 확정적으로 수탁자에게 이전하게 된다. 이 경우 신탁자는 수탁자를 상대로 해당 부동산의 소유권 이전은 청구할 수 없고 수탁자에게 제공한 부동산 매수대금 상당의 부당이득을 청구할 수밖에 없다.

이상에서 살펴본 바와 같이 신탁자가 해당 부동산의 소유권을 확보할 수 있는 경우는 양자간 명의신탁관계가 유일하다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 소유권을 확보할 수 있는 가능성은 있지만 그 과정이 매우 복잡하다. 계약형 명의신탁의 경우는 명의신탁자가 해당 부동산의 소유권을 확보할 수 있는 가능성이 근본적으로 부정된다. 명의신탁자의 해당 부동산에 대한 소유권 확보 가능성 측면에서 볼 때 명의신탁은 활용할 수 없는 제도라는 점을 알 수 있다.


명의수탁자가 부동산 소유권 이전·담보제공한 경우 명의신탁자 취할 수 있는 조치 없어


다음으로 논의의 방향을 명의수탁자가 해당 부동산의 소유권을 제3자에게 이전하거나 담보를 제공한 경우로 돌려보자.

부동산실명제법은 명의신탁 약정을 무효로 하면서 제3자에게 대항하지 못하도록 규정하고 있다. 명의수탁자가 명의신탁 약정을 위반해 제3자에게 소유권을 이전하거나 담보를 제공한 경우 제3자는 명의신탁 사실을 알든 모르든 간에 소유권 또는 담보권을 취득하게 된다. 명의신탁자는 제3자의 행위가 수탁자의 횡령 행위에 적극적으로 가담하여 무효로 평가 받지 않는 한 제3자를 상대로 어떠한 법률적 조치도 취할 수 없다.


명의신탁약정을 위반한 수탁자의 형사상 책임 범위 좁아


그렇다면 이러한 경우 명의신탁약정을 위반한 수탁자의 형사상 책임은 어떨까. 지금까지 판례는 계약형 명의신탁을 제외한 나머지 명의신탁관계에서 수탁자의 행위를 횡령으로 봐 형사처벌을 할 수 있다는 입장이었다. 그런데 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 중간생략등기형 명의신탁의 경우에도 수탁자가 신탁부동산을 처분해도 형사처벌을 할 수 없다고 판시(대법원 2014도6992 판결)해 명의신탁위반에 따른 명의수탁자의 형사책임의 범위를 대폭 축소했다.


지금까지 부동산실명제법이 명의신탁을 금지하고 있음에도 명의신탁이 사라지지 않았던 중요한 이유가 명의신탁약정을 위반한 수탁자를 형사적으로 처벌할 수 있었기 때문이다. 그런데 대법원이 입장을 변경해 형사처벌의 범위를 축소함으로써 명의신탁은 설 자리를 잃게 되었다.


결론적으로 부동산명의신탁은 소유권 확보의 문제, 명의수탁자의 임의 처분시 신탁자 보호문제, 과징금 납부가능성, 형사처벌 가능성에 비춰 절대로 활용해서는 안 된다. 명의신탁으로 돈도 잃고 사람도 잃을 수 있다는 점을 명심하도록 하자.   


이건욱 변호사는 법무법인 대지의 대표변호사로 활동하고 있다. 주로 부동산, 건축 분야와 관련한 사건을 다루고 있으며 저서 집필에도 힘쓰고 있는 중이다. 머니투데이 더엘(the L)에서 부동산 관련 칼럼을 연재하고 있다.
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